如何进行离婚取证程序的改革?(18)

法律界 http://www.mylegist.com 2012-11-14 11:10 
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当前的取证制度的运作显然问题众多。一方面是新制度尚未确立健全,一定部分只是个空架子,最显著的是证人制度,实际上不起作用,也因此大大限制了庭审所可能证实的事实的范围。当然,新制度还处于试验阶段,是个摸索、演变过程。当前还有其他类型的试验和试行,包括新的“调查令”制度,可能会起正面作用。[23]

另一方面,偏向一面的制度性抉择本身可能也是运作不良的部分原因。当前的法律思想明显偏向法律形式主义,并把其“当事人主义”的取证逻辑不完全恰当地用于(民事)离婚领域。在R县,过分依赖程序使实际运作更容易陷于部门牟利化的官僚“体制”的一些恶习之中,无顾诉讼当事人的实质性要求,无顾对他们的合理服务,只强调程序形式,并借此谋求部门利益。同时,因缺乏新旧制度的合理协调,在两个制度间的张力下,已经显示了一些两不是的司法权力滥用的未予后果。

虽然如此,新取证程序显然有其合理的一面。同时,毛时代遗留下来的调解制度显然也还在起一定的积极作用,并可能与形式取证程序连同运作,适应新社会经济实际的需要。在今天全面引进外国法律的大潮流下,在确立新制度之上,应该同时确定旧制度的优点,有意识地予以认可、进一步完善。我们已经看到,新取证程序背后的逻辑其实只适合刑事和行政案件,并不完全符合民事案件的实际和需要,尤其是离婚案件。正如巫若枝对R县11位法官的访谈显示,基层法官明显相当一致地认为今天的纯形式化取证制度亟须改革,应该同时采用新当事人主义和旧法官职权主义的取证方法,适当协调。[24]最高法院院长肖扬最近也已提出对职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以中和的设想。[25]

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