如何进行离婚取证程序的改革?(19)

法律界 http://www.mylegist.com 2012-11-14 11:10 
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这里的关键也许在于要更多地从实际问题出发的法律思维。舶来的形式主义权利思想和新取证制度有它符合中国实际的一面,也有脱离实际的一面。我们需要的是通过实践,寻求适用于中国实际的法律规则,适当融合旧调解制度和新维权制度,以及旧职权主义与新当事人主义的取证制度,不可完全盲从西方法律形式主义的理论模式。这也是本文之所以同时指出当前制度在实际运作中的合理与不合理的两方面的理由。

 

【作者简介】

黄宗智,加利福尼亚大学教授。巫若枝,清华大学法学院博士后。

【注释】

[1]案例由巫若枝在东南沿海R县人民法院从民事案件档案按照归档编号等距抽样(每隔20件离婚案件抽样1件)拍摄所得。引用时用的是案件登记号(不是归档号)。此外,另有两个2006年的案例。调研经洪范法律与经济研究所“小额调研项目”资助。

[2]“转型”一词的使用亟须问题化,因为用者多有意无意地把西方资本主义社会和形式主义法律当作中国当前变化的必定朝向。笔者认为,中国现代化和其未来形态应视作未知之数,并且必定会包含古代传统和现代革命传统。

[3]从Rebert K.Merton到Anthony Giddens,“unanticipated consequences”或“unintended consequences”概念使用人颇多,附带的概念与理论问题众多,笔者这里的用意只是其根本的字面意涵。

[4]根据新近(对6个县的30个村庄,2970人)的问卷调查,在乡村普遍依赖的三种不同纠纷解决模式——社区调解、上访和法院诉讼——中,人们普遍认为社区调解成效最高(73%认为“满意”解决),上访第二(63%),法院最低(37%)。(郭星华王平《中国农村的纠纷与解决途径》,载《江苏社会科学》2004年第2期,www.usc.cuhk.edu.hk)。另见对北京市的类似调查,同样显示法院制度在人们心目中缺乏实效(Ethan Michelson“Howmuchdoes law matter in Beijing?”www.usc.cuhk.edu.hk;中文见〔美〕麦宜生《纠纷与法律需求——以北京的调查为例》,《江苏社会科学》2003年第1期。对于毛时代,我们没有同样的问卷调查,但是根据各种各样的质性证据,法庭审判员在当时确实具有一定的威信,不少在工作上真真试图遵循“为人民服务”的毛主义价值观。见黄宗智《离婚法实践:中国法庭调解的起源、虚构与现实》,载《中国乡村研究》第4辑,北京:社会科学文献出版社2006年版,1-36页。亦见巫若枝对老审判员的访谈的报告,《当代中国家事法制实践研究——以华南R县为例》,中国人民大学博士论文,2007,186-189页。

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